2019年10月24日，两高三部联合发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《意见》”），对刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度进行了系统的细化规定。《意见》的出台澄清了在理论上和实践上有争议的一些问题，同时也引发了一些新的问题和争论。本文从作者自己办案的体会出发，就《意见》实施过程中涉及的十个方面的问题谈谈自己的看法。

一、量刑建议应该是什么样的？

《意见》第33项要求提出确定的量刑建议，同时也留了个口子，就是对于新型案件、不常见案件、量刑情节复杂的重罪案件可以提出幅度量刑建议。确定的量刑建议，主刑、附加刑、是否适用缓刑等都是确定的，这种情况下认罚没有问题。难的是幅度量刑建议，这个幅度应该有多大？

作者在某中院办理的团伙电信诈骗案，适用认罪认罚从宽程序，控方对多名被告人（从犯）的量刑建议是“十年以下有期徒刑”。这是不是“幅度量刑建议”？作者认为不是，这只是法律规定的量刑幅度。这个量刑建议应当理解为“三年以上十年以下有期徒刑”，因为一个法定减轻处罚的情节只能降低一个幅度进行处罚。该案诈骗金额特别巨大，主犯应适用十年以上有期徒刑。上述被告人属于从犯，应适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度，理所当然。控方的量刑建议根本没有意义。即使仅从实用主义的角度看，从三年有期徒刑到十年有期徒刑这样大的一个幅度，量刑建议也过于随意了。

那么什么样的幅度才是合适的呢？很遗憾，《意见》没有解决这个问题。这个幅度应该是对当事人来说基本无差别的幅度，一点差别没有是不可能的，这个差别可以接受就可以了。应该说，在法定刑的幅度内，不超过10%的幅度是最理想的。考虑到我国法院精准化量刑的历史不长，至多不超过20%的幅度是可以接受的。超过20%的幅度，有可能使得被告人、辩护人承担不必要的风险，应该和控方沟通进一步精确。具体如下：

如果是三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度，中间有七年即八十四个月的幅度，量刑建议的幅度不超过八个月（约10%）是理想的，当然六个月更好（约7%），幅度不超过一年（约14%）是可以接受的。当量刑建议的幅度超过一年半（约21%）时，幅度已经过大。其他量刑幅度内涉及刑期、罚金等的计算方式是类似的。

二、控辩双方是否必须对量刑建议协商一致？

《意见》采用的是“尽量协商一致”的表述。表面上看，量刑建议是控方的权力，似乎“尽量”就够了。但是，从认罪认罚从宽的制度逻辑看，是必须协商一致的。

如果没有协商一致，应该怎么处理？控方量刑建议有期徒刑一年，被告人只认六个月，经过再三协商，控方降低到有期徒刑十个月，再也不降了。被告人认还是不认？被告人认了那就是协商一致了，协商必然包含着妥协。被告人说我免予处罚才好呢，判管制三个月才好呢，不符合案件实际情况的认罚是没有意义的。自愿是权衡利弊、考虑了各种情况下的自愿，是现实世界的自愿，不是真空中的自愿，不是不切合实际的自愿。被告人经过和控方的协商后认罚，尽管没有完全达到自己的预期，但并不影响自愿性。

如果被告人坚决不认，那怎么叫“认罚”呢？如果是强迫被告人认罚，怎么体现自愿性呢？这是从根本上违反了认罪认罚从宽制度的。如果被告人最终选择不认罚，是不能适用认罪认罚从宽制度的。

三、法院在什么情况下可以不采纳量刑建议？

《意见》第40条规定：量刑建议的采纳。对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

《意见》第40条的规定，从立法技术上讲是有问题的。前三项明明就是不适用认罪认罚从宽制度的。第一项是无罪、不罚的，就是案件真实性有问题的，第二项是被告人不自愿的，是直接违反了这个制度，第三项是被告人不认罪的，这些都是根本不能适用认罪认罚制度的。根本没有必要规定到量刑建议里来。第五项兜底条款不讨论。这一条里有讨论价值的只有第四项，即法院认定的罪名和指控的罪名不一致的。

第四项怎么理解？首先，这个是否影响使用认罪认罚从宽制度。不影响，为什么？被告人是认罪的，只是所认非其罪，他认的罪跟法院认定的罪名不一致，其实是一种法律认识错误。我们国家的法律对于法律认识错误，从定罪上讲，不影响定罪。自首以后辩解罪名、性质的，不影响自首。当然，在这个地方，也不影响认罪认罚的真实性、自愿性。

其次，罪名改变是不是量刑一定要改变？其实罪名的改变不一定导致量刑的改变，我们律师辩护习惯了，好像罪名改了量刑一定要改，因为我们改罪名是为了获取较轻的量刑。改一下立场，从法官的立场看就知道，有些罪名的量刑不一定区别很大，比如玩忽职守和滥用职权，只是作为和不作为的区别。如果量刑不改那也就没问题了。

第三，如果量刑需要改，那就有两种可能，一种是更重了，一种是更轻了。如果是更重了，那认罪认罚从宽制度的意义就没有了，因为从宽没有了。怎么办？控辩双方重新协商，达成新的合意。如果达不成，那就不适用认罪认罚从宽制度。

如果是更轻了，我们作为辩方当然同意，检察院有没有不同意的权利？没人研究，我认为是有的，控辩平等嘛。而且抗诉的权利他都有，你说他没有提异议的权利、没有重新提量刑建议的权利，非要等到二审解决没什么意思，反而是司法资源的浪费。

四、什么情况下检察院可以调整量刑建议？怎么调整？调整后仍然不采纳的怎么处理？

第一个条件：明显不当。怎么叫明显不当？足以影响司法公正的，就是不当。就是法院认为你们的量刑太离谱了，就是感觉有司法腐败的可能性了。

第二个条件：被告人、辩护人提出异议。按理说这是属于反悔，根本就不适用认罪认罚从宽制度。按照善意理解法律的原则，我认为应当解释为，至少我们律师应该这样掌握，就是庭审过程中发现了新的情况，对量刑有影响，必须要提出的。被告人可以随意反悔，他没有职业素养的约束，他可以没有契约精神，我们律师不能，律师不能随意反悔。

好，条件满足，检察院可以调整量刑建议。怎么理解？应当理解为和被告人、辩护人协商一致后调整量刑建议。否则自愿性在哪呢？我都认了，诈骗罪判一年罚金一万元。你一开庭改成盗窃罪了要判两年罚金两万元。我都没有发言权，你们就定了，我哪里自愿了。自愿不是任人宰割，我们前面强调过认罪认罚是在充分了解了法律后果后的认罪认罚，这才是自愿的。

如果检察院不调整，显然应当理解为检察院坚持认为罪名没问题、量刑也没问题。或者调整后法院仍然认为明显不当，怎么办，依法判决。怎么理解？应当理解为改成普通程序审理并作出判决。因为这属于无法适用认罪认罚从宽制度的情况，这个刑罚既不是检察院提出的，也不是被告人认可的，怎么按照认罪认罚从宽程序审判呢？只能改回普通程序。

这个在意见里没有规定，但是肯定是这样，至少我们律师是这样要求。罪名改了，改成了较重的罪名，量刑改了成了较重的刑罚，律师还能不做实质性辩护吗？你要维护那个签署了认罪认罚具结书的那个结果，你就要做改变罪名的辩护，做量刑的辩护，那只有在普通程序里面才能实现。认罪认罚从宽程序根本就不审理这些你怎么辩护。

速裁程序是没有法庭调查和法庭辩论，肯定不能适用。简易程序是被告人承认所犯罪行对指控的犯罪事实没有异议，表面上看似乎简易程序还有适用的空间，实际上罪名的改变会导致构成要件的改变，意味着定罪所依据的事实的改变，这时候通常被告人、辩护人是要提出异议的，因此简易程序也没法适用。

五、量刑平衡问题

《意见》第2项就提到主从犯的量刑平衡问题。主犯认罪认罚，从犯不认罪认罚的，主犯从宽要有限制，防止因量刑失当严重偏离一般的司法认知。从犯和认罪认罚都是法定情节，从犯是被告人在犯罪过程中的地位和作用，是社会危害性和主观恶性。认罪认罚是归案后的态度，是节省司法资源。一般来说从犯的从宽幅度应当大于认罪认罚的从宽幅度。因此，可以理解为在上述情况下，主犯只有一个认罪认罚情节的，主犯的量刑也不能低于从犯。

六、认罪认罚从宽程序的审理对象是什么？

刑事诉讼法第一百九十条第二款规定，被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性。《意见》多次重申了这一规定。归纳起来，适用认罪认罚从宽程序的案件审理对象就是案件的真实性和认罪认罚的自愿性。

真实性就是犯罪事实真的发生了，确实是当事人实施的，确实是需要追究刑事责任的。没有犯罪事实肯定不行，合法的、无罪的不行，当事人顶包的不行、被冤枉的不行。自愿性不仅仅是没有被强迫，还包括当事人要充分了解认罪认罚的法律后果。自愿性不是一个简单的表态，说我自愿认罪认罚就行了，而是在充分了解法律后果、包括直接后果和间接后果（这里要特别强调间接后果）、权衡利弊之后作出的决定。

2019年5月份，作者在裕华法院主办了第一批试点认罪认罚从宽案件，八个危险驾驶，醉驾，我严肃地给被告人讲解了判处刑罚对他们的影响，对家庭成员特别是子女的影响，对于考公务员特别是进入一些敏感部门工作的影响。有些影响是潜在的、隐性的、长期的，这个要讲清楚，绝不能出现稀里糊涂甚至是替人顶罪的情况。

七、用什么程序审？是否会降低证明标准？

三种可选：速裁程序、简易程序、普通程序简易审。认罪认罚从宽程序是包含了程序从简的意思在里面的，不应该适用普通程序，否则就认罪认罚从宽制度就失去了节约司法资源的意义。《意见》第8条对此有规定。这里结合说一下是否会降低案件的证明标准，《意见》是坚持法定证据标准的。但是，认罪认罚从宽案件的审理程序决定了实际上是降低了证明标准。

我们来看一下具体规定。刑事诉讼法第二百二十四条规定，速裁程序一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述。《意见》第44条重申了这一点。适用速裁程序的前提是认罪认罚且刑罚在三年徒刑以下的案件。法庭调查和法庭辩论都没有了，还不算降低证明标准么。脱离了开庭的发问、质证、辩论，辩护会是实质的辩护吗？只能是一种“形式”辩护。

简易程序，《意见》第46条有规定，对有争议的事实要进行法庭调查、质证和辩论。认罪包含对于案件定罪事实的认可，认罚包含对于案件量刑事实的认可。在这个基础上，罪与罚都是已经确定了的，还会有什么有争议的事实呢？争议的目的是什么？辩方是为了争取无罪、罪轻的结果。辩方已经认罪认罚了还会有争议吗？控方是为了指控犯罪依法处罚，你指控的罪与罚辩方都认可了，还会有争议吗？在控辩双方已经达成一致的前提下，法庭审理是虚化的，辩护空间是没有的。被告人盗窃三次，认罪认罚，量刑建议有期徒刑一年，并处罚金一万元。在这个基础上不要说无罪辩护，就是罪轻辩护——否定其中一起？量刑辩护——建议缓刑？都是不现实的，都从根本上否定了认罪认罚，实质上属于反悔。

实际上对于认罪认罚的案件，有争议的事实应当属于比较特殊的情况。比如某个情节虽不影响定罪量刑，但对于被告人的道德评价有影响。被告人为了自己的面子，为了自己的社会评价，必须要辩一下。

八、犯罪嫌疑人、被告人有程序选择权吗？

《意见》第7项、第26项、第42项、第46项多次强调嫌疑人、被告人有程序选择权，真的有吗？刑事诉讼法第一百七十四条第一款明确规定：嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。你要同意程序适用才行，程序谁提？检察院啊。嫌疑人的称呼只适用于侦查和审查起诉阶段，审判阶段就是被告人、上诉人了。有量刑建议说明是审查起诉阶段。你不同意程序适用，就不能适用认罪认罚从宽制度了。从这个意义上讲，《意见》和刑事诉讼法是有冲突的，是开了倒车的。

九、认罪认罚可以不从宽吗？

《意见》第8项规定：认罪认罚不足以从轻处罚的，不予从宽。这种情况还能否适用认罪认罚从宽制度，我认为是根本没有适用。这个规定逻辑上都是矛盾的。如果认罪认罚不从宽的，那认罪认罚有什么意义？哪个律师会建议当事人认罪认罚呢。除非没有任何可辩护的，只能追求认罪态度的案件，这种案件到律师手里应该是极个别的。不适用认罪认罚程序，就要适用普通程序，或者是无罪辩护，或者部分认罪、部分不认罪的罪轻辩护，或者只认罪不认罚的量刑辩护。实质上的辩护必须建立在发问、质证、辩论基础上，只能在普通程序中实现，而不能在认罪认罚程序中实现。

十、上诉权和抗诉权

法定权利当然不会剥夺。但是基于认罪认罚从宽制度的理念，在一般情况下，法院根据认罪认罚具结书做出了判决，上述权利都没有行使的依据了。如果要行使，上诉人是反悔，针对这种反悔，检察院要考虑在除去认罪认罚这个因素之后，量刑是否畸轻，如果量刑畸轻，就要抗诉。如果没有畸轻，当然就没必要抗诉。在当事人没有上诉的情况下，检察院要行使抗诉权，那就是公权力的反悔，是对司法公信力的破坏，应当坚决反对。

合理的解释是，只有在一审判决以后，出现了新的情况，或者法庭审理结束后出现了新的情况并且没有再次开庭，导致一审判决存在问题，必须通过上诉、抗诉进入二审才能解决的，上诉、抗诉才是合理的。

（注：本文整理自作者2020年1月3日在盈科石家庄分所的专题分享会，内容有删节）